Denna text avhandlar juridik. Min ambition är dock att använda ett språkbruk som tillåter den intresserade läsaren som händelsevis inte är jurist att hänga med i svängarna. En sak har nämligen de som är snara att fälla kritiska omdömen om friande våldtäktsdomar rätt i: det är viktigt att juridiken diskuteras i en öppen samhällsdebatt och inte flyr upp i ett elfenbenstorn.

Jag har tidigare bemött professorn i rättssociologi Håkan Hydéns alster i Dagens Juridik. Han har nu skrivit en ny krönika i nämnda nättidning, med synpunkter på vilken roll domstolarna borde ha vid inhämtning av bevisning. Hydén är inte vem som helst i detta sammanhang. Han innehar professorstitel i ett ämne med anknytning till juridik, och är en tongivande debattör som har vunnit journalisternas öra. Man skulle på goda grunder kunna hävda att titeln och positionen förpliktar.

Mot den bakgrunden är det särskilt beklämmande att se vilken soppa denne debattör lyckas åstadkomma i sina krönikor.

I sin senaste text menar Håkan Hydén att domstolarna oftare borde ta in bevisning självmant när parterna inte har lagt fram bevis för sina påståenden i tillräcklig omfattning. I dagens svenska processordning är detta mycket ovanligt. Inom vanliga tvistemål är det inte ens tillåtet (35 kap. 6 § rättegångsbalken), utan det är parterna som har ansvaret att lägga fram den bevisning de vill åberopa. Inom brottmål är det visserligen inte förbjudet för domstolen att t ex bestämma sig för att det måste kallas in en sakkunnig, men ansvaret vilar i princip ändå på parterna – och så måste det få vara, vilket jag strax återkommer till. Egentligen är det främst i vårdnadsmål, då domstolen självmant måste sätta barnets bästa främst, som ny bevisning inhämtad på domstolens eget initiativ kan vara nödvändig i vissa speciella lägen. Även här kan dock en domare genom en smula ledande frågor under målets förberedelse oftast få parten själv att agera.

Varför är det då viktigt att framläggningen av bevisning nästan helt och hållet är parternas ansvar?

Svaret utgörs av den kanske viktigaste processprincipen av alla, som nästan alltid blir förbisedd i rättspolitiska debatter, men som vi som arbetar med processer inte kan betona tillräckligt många gånger: principen om förutsägbarhet, ibland även kallad principen om transparens. Som part i en tvist och som tilltalad i ett brottmål måste du få veta vilka bevis som kommer att läggas fram under huvudförhandlingen, för att kunna förbereda ditt försvar och eventuella motbevis. Om rätten vid sittande huvudförhandling plötsligt kommer fram till att det krävs ny bevisning och själv kallar in sådan, blir följden ökat godtycke och minskad förutsägbarhet. Sverige har med rätta fjärmat sig allt längre bort från en sådan inkvisitorisk rättegångsordning, där domstolen rannsakar parterna och dess dagsform och kompetens blir avgörande för hur den samlade bevisningen kommer att se ut, istället för att ge parterna det ansvaret.

Regelverket för processer ska inrymma och ta hänsyn till flera olika, sinsemellan motstridiga principer. När någon enstaka dom har utfallit till Håkan Hydéns missbelåtenhet på grund av någon viss princip, argumenterar han i Dagens Juridik för att principen ska avskaffas. Visst, i det av Hydén refererade målet från Örebro tingsrätt låter det verkligen som att rätten har gett sig hän åt ren spekulation. Men skulle lösningen på problemet vara att frångå principen om att det är parterna som förser rätten med bevisningen?

Vad gäller det så kallade dominanssexmålet, gör Hydén dubbelfel. Dels vill han åter att rätten själv ska hämta in bevisning, dels är själva idén att ta in en sakkunnig som ska berätta vad regelhandboken i BDSM-sex säger fullständigt befängd, vilket jag tidigare har kommenterat. Rätten ska i frågan om uppsåt döma efter vad den tilltalade bevisligen insåg i det särskilda fall som har rullats upp inför domarna; inte ifall man har följt någon fetischförenings handbok eller ej. Argumentet är rent ut sagt urbota korkat.

Hydén skriver vidare att den tilltalade alltid kommer att frias framöver ”i kontroversiella fall, där ord står mot ord”. Även detta är ett fullständigt befängt påstående. Varje fall är unikt och det meddelas även fällande domar i ord-mot-ord-situationer, beroende på vad som har förekommit och vad som är bevisat.

”Risken är för övrigt att om samtyckeskrav införs blir det kvinnan som måste bevisa att samtycke inte fanns”, fortsätter Hydén. Självklart är det åklagaren (”kvinnan”?! – våldtäkt står faktiskt under allmänt åtal) som har bevisbördan för påståendet om avsaknad av samtycke. Hydén kallar detta för en risk. Det skulle möjligen kunna bli så, bedömer han.

Sammantaget tyder Håkan Hydéns skriverier på att han faktiskt inte behärskar det område som han ständigt kommenterar. Det är alltför många felaktigheter och tankevurpor i texterna för att det ska röra sig om enstaka slarvfel. Kanske dags att journalister med juridik som bevakningsområde börjar komplettera sin lista över ”experter” inför nästa kommentarsomgång när någon domstol ogillar ett våldtäktsåtal?

Mitt inlägg i Dagens Juridik har kommenterats frikostigt. Till skillnad från debattörerna och journalisterna i de stora massmedierna, är en klar majoritet av kommentatorerna inne på samma linje som jag – att rättssäkerheten är i fara och att flera av de friande domarna i uppmärksammade våldtäktsmål är ett utslag av just principen om rättssäkerhet.

Det kan vara värt att påminna om att rättssäkerhet innebär att åtskilliga förövare som faktiskt har begått de handlingar som de ställs till svars för oundvikligen kommer att frias i brist på tillräckligt stark bevisning. I just sexualmål finns det en tendens bland vissa att ställa den åtalades rättssäkerhet mot målsägandens rätt att få rättvisa skipad. Detta är en falsk och förvirrande motsättning. Målsäganden har självfallet rätt att få rättvisa skipad, när det är helt utrett bortom rimligt tvivel att brottet har begåtts. Oskyldighetspresumtionen och åklagarens tunga bevisbörda betyder faktiskt att vi hellre ser tio skyldiga klara sig undan än att en oskyldig skickas till fängelse. Om vi inte längre vill ha det på det viset, ger vi upp den frihetliga och värdiga rättsstaten. Denna analys trodde jag för övrigt att folk som kallar sig för liberaler höll med om, men jag hade tydligen fel.

Höjden av dumhet är ändå att göra som den här journalisten respektive intervjupersonen: att framhäva att det minsann finns en regelbok för dem som vill ägna sig åt sex med inslag av ”dominans”, eller vad man nu ska kalla det, och att parterna i målet från Lund inte har följt reglerna. Det finns rentav sakkunniga inom området. Varför frågade inte hovrätten dem? Detta är lika irrelevant som att säga att när två hetsporrar går ut för att göra upp och blodvite uppstår, ska det faktum att de båda ville slåss inte kunna vägas in som förmildrande omständighet (vilket det är), eftersom de inte följde Svenska Boxningsförbundets regelverk.

Jag misstänker att väldigt många i det skrivande släktet aldrig har läst de domar som de har så bestämda åsikter om. I verkligheten kan en sexuell situation mellan människor som inte känner varandra utveckla sig på ett sätt som rymmer både tvetydigheter, osäkerhet, oro för att uttrycka exakt vad man vill, o s v. Alkohol spelar ofta en viktig roll. Förmodligen rör detta inte alls 99 % av fallen, men rättsstaten finns till även för den där enstaka procenten. Om någonting är tydligt i det omskrivna fallet från Lund, är det att kommunikationen har brustit och att kvinnan har farit illa av det. En viktig lärdom är att framförallt unga människor måste lära sig att bli försiktigare och att våga dra tydliga gränser. Och gärna dricka mindre.

Slutligen, läs gärna ett tänkvärt inlägg på Juridikbloggen om vilket predikament en domare kan ställas inför.